O Supremo Tribunal Federal decidiu nesta última semana de novembro que a cobrança de alíquota do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) superior a 17% sobre as operações de fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicação é inconstitucional.
A decisão, majoritária, foi tomada no Recurso Extraordinário (RE) 714139, com repercussão geral, que teve julgamento encerrado na sessão virtual finalizada em 22/11.
O RE foi interposto pelas Lojas Americanas S.A. contra decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJ-SC) que confirmou a constitucionalidade de dispositivo da Lei estadual 10.297/1996 (artigo 19, inciso I, alínea “a”), que enquadrou energia elétrica e telecomunicações entre os produtos supérfluos, prevendo a alíquota de 25% para o ICMS. Segundo a empresa, a lei ofende os princípios da isonomia tributária e da seletividade do imposto estadual, pois prevê alíquotas maiores para serviços essenciais.
Estados se manifestaram de modo preocupado com a decisão, alegando prejuízos milionários. O Acre, por exemplo, estima perdas de R$83 milhões. “A decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário (RE) 714.139/SC, resulta em consequências graves e iminentes à higidez orçamentária e financeira dos entes subnacionais, uma vez que haverá perdas bilionárias a todos os Estados e Distrito Federal. Estudos preliminares apresentam uma perda de aproximadamente R$83 milhões anuais aos cofres do Estado do Acre”, disse ao ac24horas o secretário de Fazenda, Amarísio Freitas.
Para ele, a medida afeta as metas e programas estimadas a médio prazo previstas no Plano Plurianual (PPA), que se trata, conforme Freitas, de legítimo instrumento de Estado, “e não meramente de Governo, dado que sempre se inicia no último ano de mandato governamental, possuindo vigência por mais três anos no mandato seguinte”.
O caso começou a ser julgado em junho deste ano, mas foi suspenso após pedido de vista do ministro Gilmar Mendes e retomado na última sessão virtual. Em seu voto, o relator do recurso, ministro Marco Aurélio (aposentado), observou que a Constituição Federal admite a fixação de alíquotas diferenciadas de ICMS para as diferentes mercadorias e serviços (artigo 155, inciso III). Contudo, adotada essa técnica, chamada de seletividade, o critério dever ser o da essencialidade dos bens e serviços.
No caso em análise, o ministro considerou inequívoco que energia elétrica e telecomunicação estão entre os bens e serviços de primeira necessidade e, por isso, devem ter carga tributária fixada em patamares menores que os produtos supérfluos. Segundo o relator, o acréscimo na tributação de itens essenciais não gera realocação dos recursos, porque se trata de itens insubstituíveis. Ele lembrou, por exemplo, que a pandemia da Covid-19 demonstrou a essencialidade de serviços como a internet e a telefonia móvel, que viabilizaram a prestação de outras atividades essenciais, como saúde, educação e a prestação jurisdicional.
Na avaliação do relator, o desvirtuamento da técnica da seletividade, considerada a maior onerosidade sobre bens de primeira necessidade, não se compatibiliza com os fundamentos e objetivos contidos no texto constitucional, seja sob o ângulo da dignidade da pessoa humana, seja sob a óptica do desenvolvimento nacional.
O relator foi acompanhado pelas ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia e pelos ministros Nunes Marques, Edson Fachin, Luiz Fux, Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski.
Para o ministro Alexandre de Moraes, é possível aplicar alíquotas diferenciadas em razão da capacidade contributiva do consumidor, do volume de energia consumido ou da destinação do bem. Em relação aos serviços de telecomunicações, o ministro considera que a estipulação de alíquota majorada, sem adequada justificativa, ofende o princípio da seletividade do ICMS. Ele foi acompanhado pelos ministros Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes.
Além da manifestação do Estado, o vereador de Rio Branco, Emerson Jarude também se manifestou sobre o tema, afirmando que há bom tempo vem alertando sobre a inconstitucionalidade de impostos na conta de energia. “O Acre cobra 25% de ICMS da conta de energia quando na verdade deveria cobrar no máximo 17%, que é o que é cobrado para itens indispensáveis. Hoje em dia, não se vive sem energia, ela é tão importante quanto a comida. Desta forma, é possível reduzir o preço do ICMS para que o Estado faça a sua parte”, afirmou.
Para o secretário Amarísio Freitas, o Plano Plurianual leva em consideração, em sua formulação, a previsão de receita para o período de quatro anos, sendo o instrumento que primeiro “corporifica” a ideia de promoção de serviços públicos que impactem a vida de toda a população, pois lá estão contidas metas superiores para expansão da educação e da saúde públicas, bem como da segurança pública, proteção social, cultura, além dos Poderes Legislativo e Judiciário estadual, Ministério Público e Defensoria Pública –“ e todas as demais atuações absolutamente indispensáveis para o bem viver em nosso estado”.
“Em assim sendo, indiscutivelmente, a decisão desta Egrégia Corte terá impacto manifesto e expressivo nas finanças públicas, pois reduzirá a possibilidade de tributação na energia elétrica e nas comunicações que representam os setores que mais trazem arrecadação ao estado, juntamente aos combustíveis. Não se pode olvidar, evidentemente, que as leis de diretrizes orçamentárias e as leis orçamentárias atualmente vigentes e aquelas já aprovadas para 2022 restarão ainda mais prejudicadas, dado o seu caráter iminente”, alerta o secretário.
A tese de repercussão geral fixada, que servirá de parâmetro para a resolução de processos semelhantes, foi a seguinte: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços — ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.
O julgamento seguiu na sessão virtual nesta sexta-feira (26), para iniciar a definição da modulação da decisão.
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